Responsabilidad Penal Empresaria

Las sociedades más desarrolladas han tomado debida nota de los daños que la corrupción produce a nivel, no solo social, sino también en lo económico, dado que genera un desvío de fondos que impide a la sociedad poder vivir en condiciones de seguridad y dignidad mínimas. Por eso, desde hace ya bastante tiempo la vienen combatiendo. Basta solo recordar la Foreign Corrupt Practices Act, o “FCPA” de Estados Unidos, Bribery Act del Reino Unido, la Corruption of Foreing Public Officials Act Canadiense, sin mencionar ejemplos más cercanos como Chile y Brasil. Muchas de estas normas propias de otros países, poseen lo que se llama “extraterritorialidad”, lo que significa que bajo determinadas condiciones, actos desarrollados fuera de estos países, (por ejemplo un acto en Argentina), pueden ser alcanzados por la norma y por consiguiente sancionada la empresa y sus directivos. Es un punto a tener en cuenta, pero no nos detendremos ahora en éste análisis. Respecto de la corrupción en nuestro país, al parecer, hay iniciativas serias. Como se ha dicho, si hay alguien corrupto, ha habido alguien que lo ha corrompido y es ahí donde se están dando nuevos pasos. En otras palabras, parece haber voluntad política de perseguir, no solo al funcionario corrupto, sino a quienes lo han corrompido y eso, obviamente, incluye a las empresas. El Presidente, en su discurso inaugural ha pedido al Congreso que “debata y sancione la ley de Responsabilidad Empresaria”. Y el Congreso está actuando en consecuencia. La Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados abrió el 14 de marzo el debate de la ley que determina la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Y la pregunta que ahora corresponde que nos hagamos como Ejecutivos es… puede afectar esta ley a mi trabajo? La respuesta es que sí, puede afectar y mucho! El art. 3 del proyecto expresa: “Las personas jurídicas son responsables por los delitos contra la administración pública y cohecho transnacional que hubieren sido realizados directa o indirectamente en su nombre, representación o interés y de los que pudieran resultar beneficiados, cuando la comisión del delito fuere consecuencia de un control y supervisión inadecuado por parte de éstas y los delitos fueren cometidos por: Cualquiera de sus dueños, socios, accionistas o asociados, apoderados, representantes, directores, gerentes o cualquier otro miembro o empleado que se desempeñe bajo su supervisión o dirección, cualquiera de sus representantes en contratos asociativos, de agencia, concesión o fideicomiso” Y además agrega: “En el caso de las sociedades, éstas también son responsables por la actuación de proveedores, contratistas, agentes, distribuidores u otras personas físicas o jurídicas con quienes mantengan una relación contractual, cuando las personas jurídicas no cumplieran con los procedimientos de debida diligencia provistos en el art. 31 inciso J) de la presente ley.” En otras palabras, la persona jurídica también es responsable por las acciones de sus proveedores, contratistas, agentes etc., si es que no realizó un debido Due Diligence previamente, y la misma se hubiera visto beneficiada por este accionar. Esto pone a la persona jurídica bajo un riesgo importante, por ejemplo, bastaría que el despachante de aduana o cualquier otro proveedor o consultor de la misma realizara un acto de delito contra la administración pública o cohecho (basta recordar que nuestro código penal tipifica como delito el mero ofrecimiento) y que fuera para obtener algo en beneficio de la sociedad (quizás el despacho de una importación), para que la misma pueda ser sancionada por lo que éste tercero haya realizado o intentado realizar. Sin lugar a dudas, esto modifica el mapa de riesgos de la sociedad. Las sanciones son importantes, el proyecto de ley establece en su art. 16, “Multa de entre el UNO POR CIENTO (1%) y el VEINTE POR CIENTO (20%) de los ingresos brutos anuales que la persona jurídica condenada hubiere tenido en el último ejercicio anterior a la comisión del delito….” Otras sanciones son, la posible suspensión total o parcial de actividades, suspensión del uso de patentes y marcas, pérdida o suspensión de beneficios o subsidios estatales de los que gozare, imposibilidad para participar en concursos o licitaciones públicas o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, o hasta cancelación de la personería jurídica…” La importancia de un sistema de compliance El proyecto de ley incluye, tal cual otras legislaciones, un programa o concepto de clemencia, el que establece una “atenuación por colaboración”. Esta atenuación de la pena será de un tercio a la mitad si la persona jurídica hubiera colaborado voluntariamente con la investigación, antes del inicio o durante el proceso. Esta oportunidad de atenuación antes del inicio, implica poner en conocimiento de las autoridades la existencia del delito. Esto sin lugar a dudas implica la necesidad de tener implementado un sistema que, al menos detecte, la ocurrencia del hecho. Y aquí es donde la existencia de un procedimiento o programa anti-corrupción en la empresa comienza a mostrar en forma muy tangible un importante agregado de valor. Más aún, el proyecto de ley es muy enfático en el desarrollo de este sistema de prevención y detección, recordemos que el mismo art. 3 manifiesta: “… cuando la comisión del delito fuere consecuencia de un control y supervisión inadecuado por parte de éstas (de las personas jurídicas)….” Y en el caso de proveedores o contratistas, determina que: “… cuando las personas jurídicas no cumplieran con los procedimientos de debida diligencia provistos en el art. 31 inciso J) de la presente ley.” Queda muy claro que la existencia de un procedimiento de este tipo, no solo minimizaría la posibilidad de ocurrencia de estos delitos, sino que, minimizaría las posibles sanciones. Como bien se sabe, la implementación de un sistema de control y prevención de estas características no es algo instantáneo, todo lo contrario, es un proceso que lleva tiempo, implica una adecuada evaluación de los riesgos, un diseño eficiente y un necesario cambio cultural. Quizás sea hoy el momento en el cual, como Directivos o Ejecutivos debamos ponernos a evaluar la situación de nuestra persona jurídica ante este proyecto de ley, y comenzar a implementar los cambios necesarios. Una vez promulgada la ley, ya estaremos en riesgo y corriendo contra el reloj. Más información en: http://www.epascual.com.ar/compliance.html En Pascual, Fichera & Asoc., brindamos servicios de consultoría gerencial y operativa orientados a la implementación, control y evaluación de planes de compliance.